Сравнительная реклама в фармацевтике

С 90-х прошлого столетия нам Украинцам стало известно, что Реклама – двигатель торговли. Двигатель заработал и на данном этапе развития все кто может используют рекламу для достижения целей бизнеса – получения больших прибылей. Мы видим ее повсюду: телевизор, метро, социальные сети, билборды, газеты и журналы. То есть, реклама используется для того, чтобы продавать буквально все.

Если обобщить, то с точки зрения коммерции, Реклама – это неперсонифицированная передача информации, обычно, оплачиваемая и имеющая характер убеждения, о продукции, услугах или деятельности рекламодателями конечному потребителю с помощью различных носителей.

Законодательное же определение рекламы в Украине содержится в ЗУ “О рекламе”. Следовательно, реклама – это информация о лице или товаре, распространенная в любой форме и любым способом и предназначенная сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес к таким лицам или товарам.

Что предлагает нам сегодня телевизионная реклама? Честно говоря, в открытом доступе статистику рекламы на ТВ по группам продуктов не нашла, но согласно информации с ресурса AIN, в ТОП-10 рекламодателей на ТВ за период 2018 года пять – фармацевтических компаний. Поэтому, нормы уже опубликованного Закона Украины №0953 “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно гармонизации законодательства в сфере сравнительной рекламы с правом Европейского Союза)” Закон (далее – Закон), который позволил сравнительную рекламу в Украине, должен стать достаточно знаковым событием в медиа-пространстве в целом и на фармацевтическом рынке в частности. Закон разрешил сравнивать в рекламе товары (в т.ч. лекарственные средства) и собственную деятельность с деятельностью конкурентов.

Сравнительная реклама лекарств: работает ли это в Европе?

Цель Закона – гармонизировать украинское законодательство с правом Европейского Союза в сфере сравнительной рекламы (в частности, с требованиями Директивы ЕС 2006/114/ЕС “О введении в заблуждение и сравнительной рекламе” и Директивы о несправедливых торговых практиках 2005/29/ЕС. Авторы Закона считают, что при соответствующих условиях он должен стать положительным фактором в вопросе стимулирования развития честной конкуренции.

Стоит сказать, что в мире сравнительная реклама начала использоваться в конце 70-х годов прошлого столетия, с кейса Coca-Cola и Pepsi и на сегодня европейский подход к ней является достаточно осторожным.

Однако, для более глубокого понимания, приведу некоторые примеры сравнительной рекламы, которые занесены в учебники по маркетингу по всему миру:

Войны Cola в 1980-х годах с Pepsi. Pepsi выпустил серию рекламных объявлений, где люди, пойманные на скрытую камеру, в тесте вкуса на ослепление выбрали Pepsi над соперницей Coca-Cola. Вкусовые испытания Pepsi – это легенда маркетинга.

В то время как другую Коммерческую компанию Pepsi фактически запретили: маленький мальчик, который наступил на банки с Coca-Cola, чтобы достать банку Pepsi из торгового автомата. Лояльные потребители бренда вообще не оценили рекламу и сочли ее дискриминационной.

Примером косвенной сравнительной рекламы является реклама АХЕ против OldSpice: “Для мужчин, которые хотят быть с женщинами, а не на коне”.

Другим ярким примером прямой сравнительной с конкурентом является рекламная компания BMW: ВМԜ- победитель номинации “машина года-2006 в мире” “поздравил” Audi с номинацией “машина года в Южной Африке”. Стоит сказать, что оба автогиганта довольно часто и удачно используют сравнительную рекламу.  

Но … Европейской практики по сравнительной рекламе лекарственных средств фактически нет (примеров удачной я так точно не нашла). Поскольку только в трех европейских странах на сегодня существует сравнительная реклама лекарств как таковая, в двух из них (в т.ч. Германия) сравнивать можно только по критерию цены, в третьей – Хорватия, сравнительная реклама вроде бы и есть, но ее наличие нивелируется большим количеством ограничений. Поэтому, пока в Европе это средство роста конкуренции еще не отработано должным образом. А значит, фармацевтическому сообществу такую практику на высококонкурентном рынке придется набивать нарабатывать самостоятельно. Стоит обратить внимание и на то, что сравнительная реклама лекарственных средств может содержать изображения и ссылки на лекарственное средство, торговые марки или другие обозначения под которыми выпускается лекарственное средство с которым осуществляется сравнение, коммерческое (фирменное) наименование конкурента, деятельность или лекарственное средство которого сравнивается. То есть, сравнивать можно будет не только лекарственные средства или другую продукцию конкурента, но и деятельность конкурентной сети. В том числе разрешено осуществлять и у нас сравнение такой существенной характеристики для потребителя как цена.

Для того, чтобы субъект хозяйствования – лицензиат мог упомянуть продукцию конкурента в ролике, плакате, билборде или другом виде наружной рекламы необходимо чтобы реклама не нарушала украинское законодательство о рекламе в части конкуренции. В самой же рекламе объективно и без дискредитации должны сравниваться подобные товары, услуги. Производители будут сравнивать лекарственные средства одной группы, тем более есть с чем, например, группа с действующим веществом диклофенак натрия…. Одно и то же лекарственное средство, по моему мнению, между конкурентными сетями можно будет сравнивать только по критерию цены.

Отдельное внимание стоит уделить норме Закона, которая позволяет использование в сравнительной рекламе торговых марок или других обозначений под которыми выпускается товар, а также коммерческого (фирменного) наименования конкурента. Ранее, владельцу свидетельства на знак для товаров и услуг принадлежало право запрещать использование знака, за некоторыми исключениями. Внесены изменения и в Закон “Об охране прав на знаки для товаров и услуг” и теперь в рекламе можно будет прямо назвать торговую марку конкурента или его наименование, сравнивая однородные товары или деятельность, охватываемую одной сферой. А именно, определено, что исключительное право владельца свидетельства – запрет другим лицам использовать без его согласия зарегистрированный знак не распространяется на использование такого знака в сравнительной рекламе, если оно осуществляется в соответствии с положениями законодательства о рекламе, о защите от недобросовестной конкуренции и такое использование не будет считаться нечестной предпринимательской практикой.

А здесь стоит напомнить, что органом, уполномоченным рассматривать (оценивать) жалобы относительно недобросовестной конкуренции в виде сравнительной рекламы является Антимонопольный комитет Украины (далее – АМКУ). Закон не содержит изменений действующего законодательства в этой части. А вот о порядке признания АМКУ сравнительной рекламы недобросовестной установлено, что правомерность сравнения в рекламе и ответственность за несоблюдение установленных законодательством требований по содержанию сравнительной рекламы определяется Законом Украины “О рекламе”, в редакции предложенной новым Законом, то есть АМКУ будет использовать новые подходы для установления что же это была за реклама.

Поэтому будет ли готов АМКУ к такой дополнительной нагрузке? Особенно при условии не сформированной точки зрения АМКУ на положения Закона в целом и сравнительную рекламу фармацевтических препаратов и фармацевтической деятельности в частности. Посмотрим. Но считаю, что АМКУ имеет право на реакцию и сейчас, особенно при условии наличия резонанса.

Вспоминая размер штрафов АМКУ, стоит для себя разобраться как не допустить формулы “Сравнительная реклама = недобросовестная” Для этого напомню, что в настоящее время основными нормативными актами, регулирующими рекламу лекарственных средств и ее содержание являются ЗУ “О рекламе”, ЗУ “О лекарственных средствах”. Органом контроля в этой сфере является Антимонопольный комитет Украины. Анализируя нормы ЗУ “О защите от недобросовестной конкуренции” и положений Закона 0953 в части ст.19 ЗУ “О защите прав потребителей”, логичным является вывод о том, что под недобросовестной конкуренцией понимаются, в том числе, использование неправомерных преимуществ в конкуренции через :

• дискредитацией субъекта хозяйствования (распространение в любой форме ложных, неточных или неполных сведений, связанных с лицом или деятельностью субъекта хозяйствования, в том числе относительно его товаров, которые нанесли или могли нанести ущерб деловой репутации субъекта хозяйствования) и
• использование деловой репутации конкурента (в т.ч. знаков для товаров и услуг) и прочее.

Такие виды недобросовестной конкуренции могут быть выражены и с помощью рекламы. Реклама же, которая является инструментом недобросовестной конкуренции – недобросовестная реклама.

Согласно ЗУ “О рекламе” недобросовестная реклама это – реклама, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, нанести вред лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умолчания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения.

Положения новой редакции ст. 11 ЗУ “О рекламе”, определяют, что сравнительная реклама может содержать изображения, ссылки на товар, торговые марки или другие обозначения, под которыми выпускается товар, с которым осуществляется сравнение, коммерческое (фирменное) наименование конкурента, деятельность или товар которого сравниваются.

Использование сравнительной рекламы разрешается при условии соблюдения ограничений указанных в статье, а именно если:

1. реклама не содержит определенных законодательством о защите прав потребителей признаков нечестной предпринимательской практики;
2. реклама сравнивает однородные (подобные) товары, которые удовлетворяют одни и те же потребности или имеют одинаковое назначение, или сравнивает деятельность, охватываемую одной сферой или одним видом деятельности;
3. реклама объективно сравнивает одну или несколько существенных, сопоставимых и репрезентативных характеристик однородного (подобного) товара, деятельности, в том числе цену, информация о которых может повлиять на решение потребителя при осуществлении выбора;
4. реклама не дискредитирует, не содержит ложной информации о качестве однородных (подобных) товаров других производителей или продавцов, не дискредитирует деятельность или положение других лиц, репутацию торговых марок, коммерческих (фирменных) наименований, другие особенности конкурентов или указания мест происхождения товара;
5. в отношении товара с указанием (простым или квалифицированным) происхождения сравнение осуществляется в отношении товара с аналогичным указанием;
6. реклама не создает смешения между рекламодателем и конкурентом, между товарами, торговыми марками, коммерческим (фирменным) наименованием и другими обозначениями рекламодателя и конкурентов;
7. товар конкурента, защищенный торговой маркой или коммерческим наименованием, не изображен способом имитации.

Поскольку почти большинство критериев, которым должна соответствовать сравнительная реклама является оценочными, выдержать тонкую грань между сравнительной рекламой и недобросовестной рекламой (предпринимательской практикой) будет достаточно трудно. А как следствие, воплощение предложенных новаций приведет к росту количества споров в сфере сравнительной рекламы, ведь использование такого инструмента одним лицензиатом вряд ли будет положительно воспринято конкурентами.

Хочется подытожить тем, с чего начинала: реклама всегда была движущей силой торговли, коммерческой деятельности, средством популяризации продукции или привлечения внимания к ней, помогая выявлять вкусы потребителей, тенденции. Сравнительная реклама – это отдельный и неоднозначный ее вид.

В то же время, фармацевтический бизнес – это бизнес социальный – это доверие и надежда. Если сравнительная реклама фармацевтических препаратов и фармацевтической деятельности уже реальность, рекомендую все же не допустить обесценивания собственного бизнеса в этой конкурентной борьбе и своевременно обращаться за помощью к специалистам.

______________________________________

* В предоставленном материале выборочно использованы цитаты взятые из публикаций в сети Интернет, и которые находятся в открытом доступе.

Ольга Закутий

Управляющий партнер, адвокат DEXTRA LAW firm